Investointisuojasopimukset (”investment treaty”) takaavat ulkomaisille sijoittajille suojan kohdemaan syrjivää lainsäädäntöä, kansallistamisyrityksiä, tai muita epäoikeudenmukaisia toimia vastaan. Vastineeksi ulkomaisten investoijien on noudatettava kohdemaan lainsäädäntöä. Investointisuojasopimukset ovat yleensä osa vapaakauppasopimuksia, ja niihin sisältyy mahdollisuus ratkaista sopimuksesta syntyvät riidat välimiesoikeudesta. Välimiesmenettely tarjoaa puolueettoman, nopean ja tehokkaan reitin riidanratkaisuun. Investointisuojasopimukset ovat joko kahden tai monenvälisiä, ja lähes jokainen maailman valtioista on vähintään yhden tällaisen sopimuksen osapuoli. Perinteisesti investointisuojasopimuksia on pidetty sijoittajien turvamekanismina kohdevaltion nopeasti muuttuvaa politiikkaa vastaan. Tämän vuoksi investointisuojasopimusten on katsottu toimivan myös kestävän kehityksen ja vastuullisen yritystoiminnan hidastajana, kun riitoja syntyy räjähdysmäisesti lisääntyvän ympäristösääntelyn velvoittavuudesta. Kolme kokenutta kaupallisiin ja sijoitussopimuksiin keskittynyttä välimiestä Scherer, Bruce ja Reschke käsittelevät artikkelissaan ”Environmental Counterclaims in Investment Treaty Arbitration”, miten valtiot voivat esittää ympäristövastakanteita välimiesmenettelyssä, sekä miten jatkossa voidaan niiden kautta taata myös ympäristöllisten oikeuksien toteutuminen.
Investointisuojasopimusten välimiesmenettely tarjoaa investoijille suoran ja välittämän reitin tutkituttaa vaateensa. Tämän vuoksi investointisuojasopimuksia ja välimiesmenettelyä on kritisoitu epäsuhtaiseksi ja epädemokraattiseksi menettelyksi. Ongelmallisena on pidetty myös sitä, että valtiot ja yritykset samaistetaan toimijoina, jolloin julkisen vallan erityiseen merkitykseen liittyvät seikat jäävät huomioimatta. Menettelyt ovat lähtökohtaisesti salaisia, joten niistä saatava tieto koostuu pääosin välitysinstituuttien tarjoamasta datasta sekä harvoista julkaistuista ratkaisuista. Tällaisten tietojen mukaan ympäristöväitteiden esiintyminen ja rooli on kasvussa myös investointivälimiesmenettelyssä kansainvälisen ilmasto-oikeuden normiston lisäännyttyä räjähdysmäisesti. Huolimatta siitä, että välimiesmenettelyn aloittaminen on investoijan yksinoikeus, on valtiolla usein mahdollisuus esittää vastakanne. Vastakanne ei ole varsinainen puolustautumismekanismi, vaan itsenäinen väite, joka usein laajentaa prosessin kohdetta. Välitystuomioistuimet ovat ottaneet valtioiden ympäristövastaväitteitä enemmissä määrin tutkittavakseen, mutta vain kourallinen tapauksia on edennyt prosessia, ja sitäkin harvempi johtanut sijoittajien vahingonkorvausvelvollisuuteen.
Ympäristövastakanteet pohjautuvat väitteeseen siitä, että sijoittajat ovat epäonnistuneet noudattamaan ympäristöoikeudellisia velvoitteita. Kolme yleistä edellytystä ympäristöväitteiden liitynnälle ovat välitystuomioistuimen toimivalta, vastakanteen hyväksyttävyys ja hyväksyttävä kanneperuste. Se onko vastakanne ylipäätään käytettävissä mekanismina prosessissa, riippuu osapuolten sopimuksesta. Vastakanteiden sallittavuus voi perustua esimerkiksi välitysklausuulin sanamuotoon, nimenomaiseen ilmaisuun välityssopimuksessa, erilliseen sopimukseen, tai välityssopimuksien tulkintaan. Pääsääntönä voidaan pitää, että vastakanteet ovat käytettävissä. Se missä määrin vastakanteet taas voidaan ulottaa koskemaan ympäristöväitteitä, on vaihdellut tapauksissa, mutta toistaiseksi tulkintatrendi on ollut laajentava. Välityssopimuksissa on myös mahdollista jättää tietyntyyppiset kanteet välitysklausuulin ulkopuolelle. Osa välitystuomareista on pitänyt vastakanteiden sallittavuutta prosessiekonomian, tehokkuuden ja päällekkäisyyden vuoksi tarkoituksenmukaisena, sillä hylkääminen johtaisi todennäköisesti rinnakkaisiin toimiin esimerkiksi kansallisissa tuomioistuimissa. Tuomioistuimen päätettyä toimivallasta, tulee vastakanteen täyttää vielä muut prosessuaaliset edellytykset. Ensinnäkin vastakanteen on oltava liitettävissä varsinaiseen kanteeseen. Tämän yhteyden puuttuminen on usein johtanut ympäristövastakanteiden hylkäämiseen, ja sitä onkin osin kritisoitu liian tiukaksi.
Toinen prosessiedellytys, joka tuottaa haasteita on asianosaiskelpoisuusuus. Tähän valtioiden on kiinnitettävä erityistä huomiota ympäristöllisiin seikkoihin vedotessa. Välitysmenettelyyn soveltuvassa laissa voi olla esimerkiksi edellytyksenä, että valtio itse on kärsinyt vahinkoa, eikä esimerkiksi sen kansalaiset. Viimeiseksi valtiolla on oltava jokin normi, suojeluntaso tai velvoite, jota investoija on rikkonut. Uuden sukupolven kansainvälisissä investointisuojasopimuksissa on nähtävissä trendi, jossa kansalliset tai kansainväliset velvoitteet tai vapaaehtoiset yhteiskuntavastuun standardit sisällytetään investointisuojasopimuksiin. Tämä auttaa tulevaisuudessa tulkintaongelmien välttämisessä, sekä edistää ympäristötavoitteiden toteutumista. Kansallisten velvoitteiden rikkominen yksinään harvemmin riittää vastakanteen menestymiselle. Kansallisten oikeusnormien velvoittavuus tulisi olla joko täsmällisesti ilmaistu välityssopimuksessa tai tulla velvoittaviksi sateenvarjoklausuulin (”umbrella clause”) kautta, jolloin kansallisen normin rikkominen tarkoittaa myös kansainvälisesti velvoittavan normin rikkomista. Esimerkiksi tapauksessa Aven v Costa Rica välimiesoikeus totesi, että kansalliset ympäristölait olivat vapaakauppa sopimukseen liittämisen perusteella sijoittajia velvoittavia. Kansainvälinen oikeuden rikkominen menestyksellisenä kanneperusteena on myös haasteellinen, koska muut kuin valtiot ovat harvemmin kansainvälisen oikeuden oikeussubjekteja. Siitä huolimatta, että kansainvälisen oikeuden positiiviset toimintavelvoitteet eivät ole ulottuneet muihin kuin valtiollisiin toimijoihin, on katsottu, että muilla voi olla kuitenkin negatiivinen velvoite olla harjoittamatta toiminta, joka aineellisesti heikentää kansainvälisen oikeuden tavoitteita. Tällöin erilaiset ympäristölait, periaatteet ja standardit voivat tulla kyseeseen.
Lopulta ympäristövastakanteet ovat usein kaatuneet valtion näyttötaakkaan. Valtiot eivät ole pystyneet näyttämään investoijien loukanneen sellaisia velvoitteita, jotka ovat olleet investoijia sitovia investointisuojasopimuksista johdettavalla tavalla. Todellisuudessa tapauksissa, joissa yritysten vastakanteet ovat menestyneet, ovat korvaussummat olleet vai murto-osa siitä, mitä valtiot ovat joutuneet maksamaan. Tuomioilla on kuitenkin muutakin kuin rahallista merkitystä. Esimerkiksi vastakanteilla valtiot voivat viestiä poliittisia ja markkinasignaaleita. Investointisopimusten tulkinnassa on nähtävissä muutoksia siihen suuntaan, että ympäristönsuojelulliset seikat halutaan paremmin integroida sopimustekstiin ja soveltamisalaan. Muutos on hidasta, koska se lähtee käytännössä uusien sopimusten laatimisesta, joista syntyvät riidat näkyvät tuomioina vasta vuosien päästä. Uusien sopimusten laatimisessa ympäristöllisten ulottuvuuksia huomioiminen on tärkeää oikeudellisen varmuuden ja prosessuaalisen laadun turvaamiseksi. Sosiaalisen ja ympäristövastuun laajeneminen kansainväliseen investointioikeuteen tulee jatkossakin lisääntymään. Näitä muutoksia tulee ennakoida valtioissa, investoinneissa sekä välitysinstituuteissa.
Kansainvälisessä ympäristöoikeudessa ei ole kyse valtioiden yksipuolisesta mielivaltaisesta puuttumisesta, jota varten investointisuojia on alettu laatia. Sen sijaan kansainvälinen ilmasto- ja ympäristöoikeus on luonteelta yhteisiä arvoja ja päämääriä toteuttavaa. Huolimatta siitä, että ympäristövastakanteista vain muutama on tiedettävästi menestynyt, osoittavat tuomiot positiivista kehityssuuntaa. Lisäksi niistä voidaan oppia, miten vastakanteet tulisi vastaisuudessa rakentaa, jotta ne menestyisivät paremmin. Samalla se osoittaa investointivälimiesmenettelyn kehittymistä symmetrisempään suuntaan. Tämä myös pakottaa investoijat huomioimaan kestävään kehitykseen liittyvän sääntelyn.
— Ilmastoryhmä 2
Lähteet:
Investointisuoja osana vapaakauppasopimusta. Elinkeinoelämän keskusliitto 1.6.2015. https://ek.fi/wp-content/uploads/taustamuistio_ja_QA_Investointisuoja_01062015.pdf (Luettu 3.4.2023)
Resolving Climate Change Related Disputes through Arbitration and ADR. ICC Commission on Arbitration and ADR, 2019. https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/11/icc-arbitration-adr-commission-report-on-resolving-climate-change-related-disputes-english-version.pdf (Luettu 3.4.2023)
Scherer, Maxi, Stuart Bruce, and Juliane Reschke, Environmental Counterclaims in Investment Treaty Arbitration. ICSID review 36, no. 2 (2022): 413–440.